Адвокат Пенева, каква е предисторията на спора, довел до постановяването на такова фундаментално за енергийния сектор решение?Спорът между ЕР Юг и „БМФ Порт Бургас“ ЕАД започва от една доста тривиална и позната на всеки потребител причина – фактурирането на неизвършени услуги, съответно плащането им от потребителя. „Неправомерното фактуриране“ от страна на оператор е поведение, което никой потребител не толерира и то не може да бъде оправдано по причина на съществуващо монополно положение.

През 2016 г. „БМФ Порт Бургас“ отправя искане до ЕР Юг (тогава ЕВН Електроразпределение) да бъде променена съществуваща схема на присъединяване, така че да се разграничи присъединяването към мрежата на „БМФ Порт Бургас“ от това на Държавния пристанищен оператор. Целта е да се гарантира справедливо замерване на консумираната енергия от всяко от двете дружества. Същото искане прави и Държавният пристанищен оператор, за да се гарантира правото му на отделно замерване на потребената енергия. Едва ли има съмнение, че два отделни потребителя трябва да имат самостоятелно присъединяване и самостоятелно мерене на енергията, консумирана от тях. На описания етап на отношенията, въпросът за преустановяване на отношенията между „БМФ Порт Бургас“ и ЕР Юг, не е бил поставян.

Многократните опити на двата пристанищни оператора да постигнат желаното разделяне остават безрезултатни поради отказ от страна на ЕР Юг. Това довежда до прекратяване на договорите за достъп и пренос с предизвестия от страна на дружествата. Независимо от това, ЕР Юг продължава да начислява суми за услуги по прекратените договори. Това налага двата пристанищни оператора да се обърнат към енергийния регулатор с молба за преустановяване на незаконното положение и постановяване на мерки спрямо лицензираното предприятие. Призваният по закон орган за разрешаване на спорове за присъединяване на потребители – Комисията за енергийно и водно регулиране, се произнася с административен акт, с който забранява на ЕР Юг да фактурира цени за достъп и пренос по прекратените договори, щом такива услуги не са били осъществени. Това решение на държавния регулатор се оспорва от ЕР Юг като незаконосъобразно. Освен това, ЕР Юг не се съобразява с акта на КЕВР и след издаването му продължава да начислява суми по прекратения договор в тежест на „БМФ Порт Бургас“.

Появи се информация в медиите, че БМФ не плаща такси за пренос и достъп, като сумите се разпределят в сметките на всички останали потребители. Съществува ли действително подобна привилегия?

„БМФ Порт Бургас“ заплаща такси за достъп и пренос на оператора, който му предоставя тези мрежови услуги, а именно на Електроенергийния системен оператор (ЕСО). Юридически и житейски неоправдано е таксите за тези услуги да се заплащат повторно и на ЕР Юг, след като този оператор не предоставя никаква услуга на „БМФ Порт Бургас“. В случая това е така, защото, както се установи по делото, ЕР Юг не притежава мрежови съоръжения, чрез които да предоставя услугите на „БМФ Порт Бургас“. Съответно, ЕР Юг няма разходи за поддръжка на такива съоръжения и не търпи технологични разходи за поддържане на мрежата, към която е присъединен този потребител. Както се изтъква и в съображенията на ВАС в Решение № 12157 от 10.11.2016 г. по адм. дело № 1138/2016 г. – когато съоръженията за свързване с електроразпределителната мрежа не са собственост на оператора на мрежа, той няма реализирани „технологични разходи“ за поддържане на мрежата, както и не поддържа съоръжения за отчитане, поради и което не се дължи заплащане на цена за услугата достъп до електроразпределителната мрежа.

Следователно плащането на услуги за достъп и пренос не може да се дължи само на база на това, че ЕР Юг държи изключителни лицензионни права за определена територия от страната. Да се приеме, че такса за каквато и да е било услуга се дължи, без такава да е била извършена, я приравнява към данъците. В България данъчните задължения  възникват само към държавата и общината, и то само въз основа на закон.

Ощетяват ли се други потребители от прякото присъединяване на пристанищния оператор към преносната мрежа?

Що се отнася до въпроса дали „суми се разпределят в сметките на всички останали потребители“, това не е така, тъй като по делото е извършено конкретно изследване на този въпрос. Съгласно техническа експертиза по делото, изготвена от проф. Валентин Колев, декан на Електротехническия факултет на Технически университет в София, постъпилата от електропреносната мрежа в електроразпределителната мрежа на ЕР Юг електрическа енергия в подстанция „Рибари“, се получава като от измерената електрическа енергия по търговските електромери на силовите трансформатори се извади сумата от измерената по търговски електромери количества електрическа енергия, доставена на всички пряко присъединени към електропреносната мрежа клиенти, включително „БМФ Порт Бургас“. По-просто казано – електрическата енергия, която постъпва в мрежата на ЕР Юг от мрежата на ЕСО, е след приспадане на доставените и измерени количества на пряко присъединените ползватели, включително „БМФ Порт Бургас“. Следователно, описаното ощетяване не съществува, тъй като ползвателите на ЕСО заплащат такси за пренесената и измерена електрическа енергия, преди да се пристъпи към измерване на енергията, доставена на ЕР Юг за неговите ползватели.

Освен това, както се сочи и в решението на ВАС, щом ЕР Юг не понася технологични разходи за поддържане на мрежови съоръжения, които не са негова собственост, то няма какви разходи да се преразпределят към други потребители.

Как съдът в Люксембург разграничава кога един потребител е свързан към електропреносната мрежа и кога към електроразпределителната мрежа?

Магистратите в Люксембург дават много ясен отговор. Съдът признава на държавите- членки свободата на преценка да насочват ползвателите на мрежите към един или друг вид мрежа, както и да определят вида мрежа, към която ще се осъществява свързването. Изискването е свързването да се извършва при недискриминационни и обективни условия. Разбирането на съда е, че осигуряването на свободен достъп на трети страни до мрежите представлява една от съществените мерки, които държавите членки са длъжни да вземат, за да насърчат конкуренцията и отварянето на вътрешния електроенергиен пазар. Достъп до електроразпределителната или електропреносната мрежа, който е недискриминационен, прозрачен и при справедливи цени, е необходим, за да има реална конкуренция.

Съдът на ЕС тълкува, че свързването на „БМФ Порт Бургас“ като потребител към електропреносна мрежа се основава именно на обективни и недискриминационни съображения, тъй като този потребител е свързан с уредба за средно напрежение, която съгласно Директива 2009/72 и националното право попада в обхвата на дейност на преносната мрежа. Въпросната електрическа подстанция е част от електропреносната мрежа и следователно не представлява външен за нея елемент, който да е част от електроразпределителната мрежа.

Държавите членки могат да предвидят, че трансформирането на напрежението на електроенергията от високо към средно напрежение, попада в обхвата на дейност на електропреносна мрежа. Това е част от признатата им свобода по прилагане на Директивата. В този смисъл българската правна уредба е съобразена с правото на ЕС. Това, от друга страна, опровергава застъпеното от ЕР Юг пред националния и европейския съд, че само трансформирането на електрическата енергия – от свръхвисоко и високо напрежение, попада в обхвата на дейността на преносната мрежа.

В съдебния процес в Люксембург се опроверга позицията на ЕР Юг, че това дружество може да начислява такси за услугите, които предоставя чрез чужди съоръжения (в случая – собственост на ЕСО)само защото „БМФ Порт Бургас“ е присъединено на ниво средно напрежение на лицензионната територия на ЕР Юг.

Съдът на ЕС постанови, че потребител, присъединен към електрическата мрежа на ниво средно напрежение, не трябва непременно да се счита за клиент на оператора на електроразпределителната мрежа, притежател на изключителна лицензия за разпределение на електроенергия на съответната територия. Такъв потребител, какъвто в случая е „БМФ Порт Бургас“, се счита за клиент на електропреносната мрежа, щом е свързан към електрическа подстанция, която трансформира електрическото напрежение от високо към средно напрежение и попада в обхвата на дейност на преносната мрежа. Това положение е в съответствие с посочената Директива.

Каква е силата на решението на СЕС по отношение на националните съдилища в ЕС?

Решенията на СЕС по тълкуване на правото на ЕС са задължителни за националните съдилища – както за националната юрисдикция, отправила запитването и до която решенията са адресирани, така и за другите национални юрисдикции, пред които е повдигнат идентичен въпрос. В този смисъл те са наднационални.

Струва си да се подчертае обстоятелството, че в случая решението на СЕС отразява единомислие със заключението на генералния адвокат и становището на Европейската комисия по казуса. Разбира се, решаващо и обвързващо за българския съд е само решението на СЕС.

Ще даде ли право решението на СЕС на всеки потребител да се „откачи“ от разпределителната мрежа и да се „закачи“ за преносната мрежа?

Решението намира ограничено приложение за потребители с електрически съоръжения, които са директно присъединени към преносната мрежа. Директното присъединяване на потребители към електропреносната мрежа на ЕСО се осъществява чрез вече изградени съоръжения. Тоест касае се до онези случаи, в които електроразпределителният оператор няма никаква роля – нито притежава електрическа мрежа, по която да пренася енергия към клиента, нито поддържа или инвестира за изграждането на такава мрежа. Изграждането тепърва на съоръжения, чрез които да се извършва свързване на потребители към преносната мрежа, например един битов потребител, по наше мнение, е  икономически нецелесъобразно, да не кажем непостижимо начинание.

Решението на Съда на ЕС, разбира се, има принципно значение за приложението на Директивата, но наред с това, приетото в него не следва да бъде изваждано от контекста на конкретната установена по делото фактическа обстановка, като се генерализира приложимостта му за всички потребители на енергийния пазар.

Колко според Вас са случаите, спрямо които ще бъде приложено решението на СЕС в България?

Голяма част от съществуващите казуси в страната са вече разрешени с административни актове на КЕВР, потвърдени с влезли в сила решения на ВАС. Трябва да се признае на Върховния административен съд, че досегашната му константна практика се оказва изцяло в съответствие с решението на Съда на ЕС. Висящ казус, сходен с този на „БМФ Порт Бургас“, който ни е известен, е случаят на държавния пристанищен оператор „Пристанище Бургас“, където  свързването е посредством същата подстанция „Рибари“, собственост на ЕСО.

Споменахте позицията на генералния адвокат по делото. Каква е тя?

В заключението си генералният адвокат акцентира, че условието операторът на разпределителната мрежа да е неин собственик, не може да доведе до предоставяне на този оператор на монопол за неограничен срок върху разпределението на електроенергия на определена територия, тъй като това условие може да представлява пречка за навлизането на трети страни в сектора.

В крайна сметка, естествените монополи съществуват, но и за тях важат правилата за спазване на конкуренцията и гарантираното от Директивата право на достъп до мрежата при обективни и недискриминационни условия. Обобщено казано, това е смисълът на Решението на СЕС. Всички участници на енергийния пазар следва да съобразяват поведението си с рамката и принципите на общностния пазар, произтичащи от правото на ЕС, установени с цел правилно му функциониране при балансирано зачитане на интересите.